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论“先刑后民”面临的困境与刑民程序的复归

发布时间:2018年7月20日 北京高管职务犯罪辩护律师  
一、经济犯罪案件与民商事纠纷案件的内涵及关系之界定

  经济犯罪是指刑法分则第三章-破坏社会主义市场经济秩序罪中所规定的犯罪,具体包括以下八类犯罪:生产、销售伪劣商品罪、走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪。经济犯罪的一个重要特征是其主观方面只能由故意构成,这个特征决定了这类犯罪所具有的复杂性及对市场经济秩序危害的严重性。经济犯罪在主体上也有显著的特点-大多数经济犯罪都可以由单位构成,经济犯罪是刑法分则中涉及单位犯罪数量最多的一类犯罪。民商事纠纷在我国司法实践中曾被称作经济纠纷,我国司法界习惯上把单位之间发生的因违约纠纷或侵权纠纷而形成的诉讼案件称作民商事纠纷案件。从民事活动的角度来看,在市场经济条件下,单位是最重要、最活跃的市场主体,获利是单位最主要的目的。从经济犯罪的角度来看,单位是经济犯罪的重要主体,谋取非法利益是其犯罪的最终目的。由此我们可以看出,单位在获利的目的的支配下,既有可能成为民事活动的主体,也有可能成为经济犯罪的主体。行为主体的复合性及目的的同一性决定了经济犯罪与民商事纠纷必然发生交叉,这是经济犯罪案件与民商事纠纷案件的最基本的连接点。

  如果仅作上述分析,我们可能会得出这样一个结论-所有的与单位有关的经济犯罪都会牵涉到民商事纠纷,然而司法实践的情况并非如此。在八类具体的经济犯罪类型中,只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪才最有可能牵涉到民商事纠纷,出现这种现象的原因在于不同的经济犯罪具有不同的犯罪对象,由于犯罪对象的不同而决定了某类具体的经济犯罪是否会与民商事纠纷相联系。从犯罪客体来看,经济犯罪的同类客体是国家经济管理的制度和活动,每一类具体的经济犯罪又都有其直接客体,直接客体的差异性只能反映不同的经济犯罪的社会危害性大小的不同,它本身不是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。而从犯罪对象来看,只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪的犯罪对象才指向特定单位的财物,特定单位的财物受到侵害后,才可能引起民商事纠纷,因此犯罪对象才是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。

  经济犯罪的主体为一般主体,既可以是个人,也可以是单位,还可以是个人和单位共同犯罪。不同犯罪主体构成的经济犯罪都有可能涉及到民事责任的承担问题,但考虑到司法实践已经将民商事纠纷案件当事人限定为单位,因此在实践中经济犯罪与民商事纠纷连接的类型主要有四种:1、单位直接进行经济犯罪,此时单位构成犯罪,同时该单位又是民商事纠纷案件的当事人;2、个人以单位以名义进行经济犯罪,此时个人构成犯罪,单位若承担民事责任,则单位成为民商事纠纷案件的当事人;3、个人利用职务的便利进行经济犯罪,此时个人构成犯罪,个人所在的单位成为民商事纠纷案件的当事人;4、个人利用单位疏于管理的过失而进行经济犯罪,此时个人构成犯罪,应当承担相应的民事责任的单位成为民商事纠纷案件的当事人。

  从承担的民事责任的形式来看,在侵犯知识产权罪中的单位的责任形式主要是侵权的民事责任,而在金融诈骗罪与合同诈骗罪中的单位的责任形式既可能是侵权的民事责任,也可能是违约的民事责任,但对同一个责任主体而言,一般不发生竞合的问题。从侵权责任的责任对象(债权人)来看,因侵犯知识产权罪而引起的民事责任与因金融诈骗罪和合同诈骗罪而引起的民事责任其权利主体是不一样的,前者的权利主体是刑事案件的受害人,而后者的权利主体既可能是刑事案件的受害人,也可能是受害人以外的第三人。从承担侵权责任的主体来看,因侵犯知识产权罪而引起的民事责任其责任主体为构成犯罪的单位,因金融诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为有过错的金融机构,因合同诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为单位-或者该单位本身就构成犯罪,或者是个人以单位的名义进行诈骗,虽然单位不构成犯罪,但如果单位在诈骗行为中有过错,则单位成为民事责任的主体。

  犯罪行为与民事行为是两种性质完全不同的行为,两者的法律后果也有根本的区别。在一般情况下,犯罪行为只产生刑事责任的法律后果,而民事行为只产生民事责任的法律后果,但经济犯罪行为可能同时会产生刑事责任与民事责任两种性质完全不同的法律后果。这两种法律后果都因犯罪行为而引起,其责任主体有时具有同一性,有时又会发生分离。当主体同一时,其民事责任的承担将以刑事责任的认定为基础,这种民事责任主要是侵权的民事责任;当主体发生分离时,其民事责任的承担不需要以刑事责任的认定为基础,这种民事责任主要是违约的民事责任。

  二、“先刑后民”在司法实践中面临的困境

  “先刑后民”是一个简略语,全称为“先刑事诉讼程序而后民事诉讼程序”,具体含义是指当一个民商事纠纷案件与经济犯罪案件发生牵连时,民商事纠纷案件应销案或中止审理,中止审理的案件要等有关联的刑事案件审结后才能恢复审理。“先刑后民”已成为法院审理与经济犯罪有关联的民商事纠纷案件的一个基本的指导原则,但实际上这一原则并不具有普遍的合理性。由于构成要件的不同,侵权的民事责任与违约的民事责任的确认与刑事责任的认定的关系是不完全一样的。侵权的民事责任一般要以刑事责任的认定为前提,虽然刑事责任的成立与否并不是侵权责任成立的必要条件,但刑事责任的认定以犯罪行为的成立为基础,侵权责任的确认以侵权行为的存在为基础,这两者的确定虽然从诉讼程序的性质来看具有本质的不同,但犯罪行为与侵权行为只有程度的不同,而没有行为属性的差别(侵权行为达到刑法规定的严重程度就构成犯罪),因此刑事责任认定可以为侵权责任的确认奠定基础,在这种情况下,“先刑后民”是可行的,也是必要的,因为如果不采取“先刑后民”的诉讼顺序而是“先民后刑”或刑民同时进行,则有可能由于刑事诉讼程序和民事诉讼程序在证明原则上的差异性,导致一个行为在民事程序中可能确认为不构成侵权,但在刑事程序中可能被认定为构成犯罪这样一个相互矛盾的结论。这种条件下的“先刑后民”的程序价值在于它可以保障在追究当事人民事责任的同时,不放纵任何一个可能成立的犯罪,可以做到刑事诉讼程序与民事诉讼程序的有机结合。而违约的民事责任的确认一般情况下不需要以刑事责任的认定为前提,这是由违约责任的归责原则所决定的。通常认为,违约责任的归责原则为严格责任原则,债权人只需证明债务人存在不履行债务的事实就可以了,至于债务人是否有过错在所不问,而这种证明责任对于债权人来说,并不是一件十分困难的事情。因此,违约责任的确认并不需要以刑事责任的认定为前提。同时,在这种情况下,“先民后刑”或刑民诉讼程序同时进行并不会导致民事判决和刑事判决的结果发生冲突,因为构成犯罪可能承担违约责任,不构成犯罪同样可能承担违约责任,反之亦然。所以,当民事责任的形式为违约的民事责任时,刑事和民事诉讼程序并不存在紧张关系,并不需要对这两个诉讼程序预先确定一个先后顺序,否则既会影响诉讼效率,又会对民商事案件当事人的合法权益造成实质性的影响。

  1、“先刑后民”会对民商事纠纷案件原告的诉权产生不利影响。最高人民法院《关于在审理民商事纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《规定》)第十一条规定:“人民法院作为民商事纠纷受理的案件,经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”驳回起诉的前提是原告不享有诉权,具体而言,这里的驳回起诉的根本原因及理由是法院认为原告不享有实体权利的请求权,但实际情况并非如此。

  按照民诉法的规定,原告的起诉在形式上必须符合以下四个方面的条件:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从程序上看,法院既然已经立案受理,就表明原告的起诉在形式上是符合这四个方面的具体要求的。在开庭审理的过程中,随着庭审调查的深入,法院可能发现该民商事纠纷案件可能涉嫌经济犯罪,如何处理这种情况下民商事纠纷案件与经济犯罪案件的关系?《规定》所实行的是刑事阻却民事的原则,即驳回民商事案件原告的起诉,将全案移送公安机关或检察机关进行刑事侦查。在这种情况下,民商事纠纷案件原告的一个符合法律要求的起诉就被强行终结了。而刑事案件侦查的结果具有两种可能性,一种可能性是行为人构成经济犯罪,另一种可能性是行为人不够成经济犯罪。然而不论出现哪一种结果,在法院对民商事纠纷案件的立案受理在先的情况下,该行为人都有可能要承担相应的民事责任,实际上原告都享有实体权利的请求权。若行为人构成经济犯罪,则该行为人可能承担侵权的民事责任,也可能承担违约的民事责任;若行为人不构成经济犯罪,则该行为人可能承担违约的民事责任。但法院无条件地驳回原告的起诉后,原告民事权益的救济途径就受到了一定程度的限制。按照“一事不再理”的诉讼原则,如果行为人构成经济犯罪,则从理论上讲被驳回起诉的原告只能在刑事案件中提起附带民事诉讼,但即使在这种情况下原告的附带民事诉讼也仍然受到了限制,即只有当刑事责任的主体与民事责任的主体同一时,原告的附带民事诉讼的请求才会为法院所接受,因为“尽管司法解释明确肯定被害人请求赔偿的对象可以是刑事被告人以外的应当负赔偿责任的单位和个人,但是审判实践中,涉及犯罪人以外的应当承担民事责任的其他单位或共同侵害人的民事侵权事实,因为与刑事案件无关,刑事审判程序并不关注。即使受害人对其提出请求,法院也不接受。”既然不能通过刑事附带民事诉讼得到救济,那么原告只有另案提起民事诉讼。当原告再次起诉时,法院如果以“一事不再理”为理由拒绝受理,则原告的诉权会受到实质性的损害;如果法院再次受理该案,则一方面与“一事不再理”的原则相悖,另一方面也造成了事实上的“讼累”,增加了诉讼成本,影响了诉讼效率。

  2、“先刑后民”客观上为民商事纠纷案件的被告转移财产以逃避债务创造了条件。由于司法体制及执法环境的原因,我国民事案件“执行难”的情况普遍存在,如果不在执行程序之前就采取有效的保全措施,法院的判决往往成为一纸空文,债权人的合法权益将无法落到实处。在“先刑后民”原则的制约下,民商事纠纷案件的原告无法通过及时起诉来获得主动,无法向法院提出诉前保全或诉讼保全的申请,同时由于刑事案件的审结需要一个相对较长的时间,这就给债务人转移财产以逃避债务提供了充分的条件,债务人可以利用这段时间悉数转移财产,最后原告即使胜诉,他所面对的也将可能是一个一无所获的结果。

  3、会引发法院与公安机关及检察机关之间的冲突,为公安机关插手经济纠纷(民商事纠纷)大开方便之门。根据《规定》第十二条的规定,对人民法院已立案受理的民商事纠纷案件,如果公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑的,在公安机关或检察机关函告人民法院后,由人民法院进行审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,全案移送公安机关或检察机关,认为确属民商事纠纷的,人民法院依法继续审理。这条规定赋予了法院预先审查的权力,法院将以预先审查的结果决定案件的性质及归属。这条规定的初衷是为了划清经济犯罪案件与民商事纠纷案件的界限,防止两者发生错位而放纵犯罪或干扰正常的经济交往活动,但这种预先审查权的设立实际上是给公安机关或检察机关的经济犯罪侦查活动设置了一个前置程序,这个前置程序是违背公、检、法“分工负责、互相配合、互相制约”的法制原则的,因为在打击刑事犯罪的具体分工上,是由公安机关和检察机关行使侦查权,由检察机关行使公诉权,由法院行使审判权,这三种职权是相互独立的。而预先审查权的设立,则打破了这种相对平衡,使公安机关或检察机关的侦查权受到了某种程度的限制。法院经过预先审查以后,如果法院认为确有经济犯罪嫌疑,则法院的意见与公安机关或检察机关的意见取得了一致,一般不会引发冲突,但当法院审查认为确属民商事纠纷时,法院的意见就有可能和公安机关或检察机关的意见发生冲突,这种冲突一旦发生,协调起来将具有很大的难度,一方面的原因是由于这种权力分工上的冲突不是权力配置本身产生的问题,协调起来缺乏相应的法律依据,即使进行协调也可能会无果而终;另一方面的原因是由于缺乏一个有效的协调机构,特别是在跨区域的情况下,协调机构缺位的问题就会显得更加突出。在坚持严肃执法这个共同的前提下,冲突的结果可能是法院与公安机关及检察机关各持己见,法院对已经立案的民商事纠纷案件继续审理,而公安机关或检察机关则将其作为经济犯罪案件继续立案侦查。从事实的角度分析,行为人的行为在定性上要么构成经济犯罪,要么属于经济交往过程中正常的民事交易行为,不可能二者兼而有之,但由于预先审查权的存在,使我们对这一行为的性质无法作出准确及时的判断。

  由于民商事纠纷案件由法院的民事审判庭审理,相应的预先审查权也由从事民事审判的法官来行使,然而民事审判法官很可能是民事审判方面的专家,但同时要他成为刑事方面的专家而行使预先审查权则可能有些勉为其难,因为从事民事审判的法官不可能熟练掌握刑事方面的所有法律规定,他在审查时肯定会遇到法律知识储备不足的困难;而从审查技术的角度看,刑事审查与民事审判具有很大的差别,主要体现在证据的认定与事实的查明这两个方面,民事审判的法官不可能熟练掌握刑事审查在这方面的要求。与此同时,由于公安机关或检察机关随函移送的有关材料往往是一些初步的、并不很全面的侦查资料,这样一来民事审判法官在预先审查时就会显得更加力不从心,其结果是预先审查的准确性无法得到有效保障(虽然这种结果是相对的,尚需由最终的侦查结果来决定)。在公安机关或检察机关以法院预先审查的意见作为是否立案侦查的依据的前提下,如果行为人的行为本身已构成经济犯罪而预先审查认为不构成犯罪,则会放纵犯罪;如果行为人的行为本身不构成经济犯罪而预先审查认为构成犯罪,则会扩大打击面,与罪刑法定的原则相背离。若公安机关或检察机关不以法院预先审查的意见作为是否立案侦查的依据,则法院的预先审查对公安机关和检察机关就没有任何意义,这反而会加剧法院与公安机关与检察机关在权力行使方面的紧张关系,这个结果是与这一原则倡导者的初衷大相径庭的。

  由于司法体制上的原因,在地方经济利益的驱使下,公安机关以刑事侦查为借口而插手民商事纠纷案件的事件屡见不鲜,屡禁不止,而“先刑后民”原则在客观上对这一不正常现象的愈演愈烈起到了推波助澜的作用。单位之间发生正常的民商事纠纷时,若债务人被起诉至外地法院,出于保护地方利益的考虑,当地公安机关或检察机关往往会以该单位的工作人员在该经济往来中涉嫌经济犯罪为由,对该工作人员予以立案侦查,而其目的本身并不在于追究个人的经济犯罪(不论该个人是否真正构成犯罪),而在于立案后以该案涉嫌经济犯罪为由函告已立案受理民商事纠纷案件的法院,要求该法院撤销已经受理的民商事纠纷案件,而由当地公安机关或检察机关进行刑事侦查。在多数情况下,受案法院出于外部社会评价及内部工作效率两方面的考虑,往往会顺水推舟,应债务人当地的公安机关或检察机关的要求全案移送,而将民事案件予以撤销。即使法院审查后认为不属经济犯罪案件而对该民商事纠纷案件继续进行审理,当地公安机关或检察机关也不会因此而撤销案件,他们会以法院审查结论错误为借口继续立案侦查,这在客观上会给法院民商事纠纷案件的审理带来重重障碍与困难,法院在这种情况下往往处于被动而无可奈何的境地,最后只能勉强依据程序法的规定作出实体判决,这种实体判决在大多数情况下是一个委曲求全的结果。而公安机关由于有“先刑后民”的原则做保护,其插手民商事纠纷就显得更加理直气壮,更加有恃无恐。

  三、刑事、民事诉讼程序的复归

  刑事、民事诉讼程序的复归,是指在办理涉及经济犯罪的民商事纠纷案件时,摒弃“先刑后民”的传统作法,刑事、民事诉讼程序相互独立,按照谁先启动谁先进行,同时启动同时进行原则来处理。在探讨程序复归的问题时,我们首先需要考虑的问题是,在程序复归的情况下,程序进行的过程是否会对刑事诉讼程序或民事诉讼程序产生实质性的影响。前已述及,当涉及经济犯罪的民商事纠纷为侵权之诉时,一般要遵循“先刑后民”的原则,因为民商事纠纷中的侵权行为的存在与否与程度大小需以刑事部分的认定结果为基础,这种程序上的先后顺序在一般情况下是不能颠倒的。我们要着重讨论的是当涉及经济犯罪的民商事纠纷为违约之诉时程序复归对刑事和民事诉讼程序的影响。众所周知,刑事部分所要解决的首要问题是犯罪的认定问题,从犯罪认定的角度看,无论是“先刑后民”还是“先民后刑”或刑、民同时进行,刑事诉讼程序都不会受到实质性的影响,因为刑事诉讼程序实行国家追诉主义,它完全可以独立于民事诉讼程序而进行,不存在依附性,更不存在服从性。对犯罪结果认定的评价标准也是有别于民事诉讼程序的,这个评价标准并不会因为程序顺序的不同而产生差异。在民事诉讼程序中,受刑事诉讼程序影响的主要有诉讼主体的出庭应诉与案件事实的认定两个方面,从诉讼主体来看,由于我们将民商事纠纷的被告特定为单位,因此,即使该被告单位涉嫌犯罪,不论单位是否正在接受审判,单位都不会发生不能出庭应诉的问题,因为单位在民事诉讼中可以委托代理人出庭应诉;从事实认定方面来看,在违约之诉中,举证责任主要在原告方,违约事实及损害结果均由原告举证,因此,违约之诉在事实认定方面仅靠原告方的举证即可进行,而不象侵权之诉事实的认定那样有时需要适用举证责任倒置的原则,若无被告举证,仅有原告举证尚不具备认定事实的基础。因此,在违约之诉中,民事诉讼程序并不需要以刑事责任的认定为前提,民事诉讼程序可以独立地完成其所担负的职能。在民商事纠纷为违约之诉的情况下,我们也不用担心民事判决的结果与刑事判决的结果会发生冲突,因为它们之间并不象侵权之诉那样存在发生冲突的基础。这里只有一种情况是例外,这种情况就是单位以合同为手段进行诈骗而成立合同诈骗罪,若先通过民事诉讼程序以违约之诉进行审理并作出判决,则有可能与刑事判决结果发生冲突,因为同一合同行为所产生的民事法律后果和刑事法律后果是相互排斥的,如果合同诈骗罪成立,则受害人只能提起侵权之诉,而不能提起违约之诉。这种类型的案件需要按照“先刑后民”的原则来进行审理。

  刑事、民事诉讼程序的复归并不是要求两种程序完全隔绝,它并不排斥两个程序在某些证据和事实方面实现共享。在刑事诉讼程序先行而刑事判决先作出的情况下,民商事纠纷案件在被告主体的适格问题、归责原则问题、责任划分问题等方面都可以从刑事判决部分获得有价值的证据和事实来进行认定,从而避免重复调查,提高民事审判的效率;而反过来,在民事诉讼程序先行而民事判决先作出的情况下,刑事案件在获取侦查线索、确定犯罪嫌疑人、罪名的确定等方面都可以在一定程度上从民事判决中找到可资利用的信息,这有助于提高打击经济犯罪的力度和效率。在刑事、民事诉讼程序同时进行的情况下,两个程序之间更是可以随时进行信息交换,这更可以达到同时提高两个诉讼效率的目的。

  程序复归以后,一般情况下刑事判决部分和民事判决部分不会发生冲突,因为这两种判决在实体认定及法律适用上不会发生交叉,所作出的判决是彼此独立的。但有一种情况是例外:在违约之诉的民商事纠纷作出判决以后,若当事人的行为涉嫌合同诈骗而启动刑事诉讼程序,如果刑事判决认定合同诈骗成立,则先前作出的民事判决与该刑事判决会发生冲突,因为同一合同行为不可能既是正常的民事行为又是合同诈骗行为,从性质上看,这一行为只能属于其中的一种,要么是正常的民事行为,要么是合同诈骗行为。在程序复归的情况下,这种冲突是不可能完全避免的,其原因在于民事诉讼程序与刑事诉讼程序在证据取得及证据认定方面具体要求不同,从不同的角度去判断,有时可能会得出不同的结论。发生这种冲突以后,我们可以通过民事再审的途径予以解决,因为刑事判决的有罪认定动摇了民事判决的基础,在这种情况下,该民事判决表现为实体处理的错误,法院在再审过程中应当撤销原来的民事判决,而在刑事判决的基础上以侵权之诉作出新的民事判决。


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