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刍议自首处罚中的“可以”与“应当”问题

发布时间:2018年6月7日 北京高管职务犯罪辩护律师  
一、自首制度的立法概况
 
  《刑法》第六十七条、第一款规定“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”。
第六十八条、第二款规定“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚”。最高人民法院对此又做了详尽解释:《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(后称《解释》)第三条,根据刑法第六十七条第一款的规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的,可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。“自首”是可以从轻、减轻或免除处罚,加上“重大立功表现”方能应当减轻或者免除处罚。就减刑来看,自首不是减刑的条件,而立功和重大立功却是,并且重大立功是应当减刑,法官没有自由裁量的余地。根据《解释》,自首是主动承认自己所犯罪行,也就是说是行为人本身从内心的一种忏悔,是主动的,是行为人认识到自己的罪行后一种由衷的悔悟。
二、自首制度的立法意图
  意图就是指行为的目的,法的意图就是指法所要达到的目的。此处的法指的是法律规范,它包括法律、立法解释、司法解释等等。 从现有关于自首内容的规范来看,只有刑法及最高人民法院的司法解释两类。笔者认为,自首的立法意图即是自首制度所要发挥的作用。 首先自首有体现法律公正,做到罚当其罪的作用,有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻,可以从轻,减轻或免除处罚;其次自首有改造罪犯的作用,自首制度是对罪犯自首行为的肯定,使罪犯内心产生变化,感到法律的公正,感到不同行为有不同的待遇,从而达到改造目的;再次“它对于分化瓦解犯罪势力,感召犯罪分子主动投案,激励犯罪分子悔过自新,减少因犯罪而造成的社会不安定因素,起着积极的作用”;[1]最后,自首制度还有降低司法成本的目的和作用,这也是一个不可忽略的方面,并且这一方面越来越引起了重视。“自首是历代统治阶级与犯罪进行斗争的重要刑事政策,旨在从内部瓦解犯罪势力或节约司法成本、提高司法运作效率。自首之所以能够进行起到瓦解犯罪人的作用,就是因为自首后可以得到从轻处理”。[2]
三、自首制度的处罚规定与社会价值的冲突及其对社会的不良影响
  自首是主动承认错误的表现,却只是作为一个酌定量刑情节,其是否被从轻减轻或免除处罚由法官来定。犯罪嫌疑人和罪犯本来就是社会的边缘人,社会已不可避免的对他们产生了歧视,可以说在社会上他们已经孤立无援(除了亲属、挚友,而有的其实已经没有了这些)。在这种情况下,他们把唯一的希望寄托于国家的审判,“祖国啊,我知道错了”这是每一个自首者发自内心的真情呼喊,而祖国呢,无言的指令:“你等待法官的裁决吧。”而有的法官则“大盖帽两头翘,吃完原告吃被告”,那最终能否被从轻、减轻和免除处罚还得靠别的资源和条件,现有的立法也只把自首作为从轻、减轻和免除处罚的充分条件而非充要条件,也就是说,自首不等于一定要从轻、减轻或免除处罚,正因为此立法的缺憾,使得法官的自由裁量权过于自由,从而犯罪嫌疑人或罪犯的人权无法保障,公平不存,正义不见,也就使他们无从改过了。另外,自首也不是法定减刑的条件,甚至也不是酌定的条件之一。这都使犯罪嫌疑人或罪犯不再信任自首,而报侥幸心理继续藏匿或者继续做案,这无疑与我们的立法初衷背道而驰,不但不会节约司法资源,反倒有可能无限的浪费,因为随着社会的发展,“作案方式趋于智能化、集团化,

  作案工具趣于现代化,犯罪发生的时间与空间限定性越来越弱,这使得侦破案件的难度越来越高,耗时越来越长”

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